헌법은 국민주권의 요체이고 모든 공권력의 어머니는 헌법이다. 모든 공권력과 헌법은 탯줄로 연결돼 잠시라도 분리되면 모든 공권력은 프랑켄슈타인이 되고 헌법이 쓸모 없어져 국민주권은 죽음을 맞는다. 모든 공권력은 크게 헌법을 입법의 형태로 구현하는 입법권, 헌법 등을 재판 형태로 구현하는 사법권, 헌법을 행정행위 등으로 구현하는 행정권 등으로 나뉠 수 있다.
국회의원, 대통령, 시·도교육감, 지방자치단체장 및 지방의회의원 등 선출직 공무원은 헌법이 부여하는 권능을 헌법의 테두리내에서 국민을 위해 분야별 공권력을 행사하는 기관이다. 이들은 선출을 통해 직을 얻는 과정에서는 국민주권이 반영되는 것은 분명하지만 그 권한의 범위는 헌법에 의해 정해지는 것이지 선거에 의해 그 권한의 범위까지 정해지는 것은 아니다.
국회는 헌법 내에서 입법권을 갖는다(헌법 제40조). 따라서 입법의 내용은 헌법에 합치해야 하고 그렇지 않으면 그 효력을 잃는다(헌법 제111조). 그 과정에서 법원에 의해 위헌적 법률의 적용이 배제되기도 한다.
사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고(헌법 제101조) 법관의 자격과 법원의 조직은 국회가 법률로 정하며(헌법 제103조) 법원(법관)은 헌법과 (헌법에 합치되는) 법률에 의해 그 양심에 따라 독립해 재판한다(헌법 제103조).
대통령은 행정권의 수반(헌법 제66조), 국군통수권자(헌법 제74조), 헌법과 법률 소정의 공무원임면권자(헌법 제78조) 등의 지위를 갖는다. 여기에 우리 헌법은 대통령에게 입법권에 대한 예외적 권한으로 일정 요건하에 법률의 효력을 갖는 명령과 처분을 발할 수 있는 긴급재정경제처분명령권(헌법 제76조)을, 사법권에 대한 예외적 권한으로서 사면권(헌법제79조)을 부여하고 있다.
우리 헌법은 입법권 행정권 사법권 상호 간의 견제와 균형을 통해 국민의 권리를 보장하는 체계를 갖고 있고 위에서 열거한 권한 외에 서로의 권한을 침해할 수 없도록 장치돼 있다. 따라서 이 같은 규정에 터 잡지 않은 입법권에 의한 사법권 침해는 위헌이고 그 위헌성은 곧 국민주권을 부인하는 것이다.
결국 국민의 선거를 통해 선출된 국회의원으로 구성된 국회에서 다수결에 따라 제정됐다 하더라도 그 법률의 내용이 헌법에 합치되지 않는다면 그 법률은 종국적으로 무효인 것이고 그것이 국민주권인 것이다.
최근 논란이 되고 있는 사안처럼 이미 기존 검사의 기소에 의해 현재 재판에 계류중인 사건에 대해 새로이 법률을 만들어 특정인에게 검사의 권능을 부여하고 그 검사가 기존 사건의 공소를 취소할 수도 있도록 한 것은 위에서 언급한 법리에 따라 위헌적인 것으로 그 효력을 인정받기가 매우 어렵다. 국회가 만장일치로 그 법률에 찬성했다 해도 결과는 마찬가지다.
국회에 대한 오작동 방지 내지 일탈 방지를 위해 사법부 및 행정부의 견제라는 제도적 장치 외에 국민의 선거를 통한 심판이란 매우 강력한 현실적인 통제책이 있지만 4년 주기 선출직인 국회의원으로 구성되는 국회의 특성상 임기 내 견제가 쉽지 않은 것이 사실이다.
필자는 위헌적 법률을 제정하는 과정에 관여한 국회의원에 대한 법적 책임을 구체화할 필요가 있다고 본다. 국회가 무소불위의 권력을 갖고 있으면서 자제하지 못하는 가장 큰 이유는 다수에 의해 의결이란 절차를 통한 집단적 의사 결정 구조라고 생각한다. 책임 소재가 불명확해 다수에 의해 책임이 희석되기 때문이다.
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