천자의 불소추와 환부(還府)의 칙령
승상(丞相) 조조(曹操)는 간신배들의 모함에 맞서 민심을 얻어 마침내 대위(大尉)의 지위에 올랐으나, 그의 관(冠) 위에는 아직 성남(城南) 시장 재직 시절의 옛 혐의—민간 업자의 특혜를 묵인하고 허위 사실을 공표했다는 참언죄(讒言罪)의 그림자가 드리워 있었다. 이 사건은 대사부(大司府, 최고 사법원)에서 유죄 취지의 '환부 칙령'(파기환송)이 내려진 후, 서도고등부(西都高等部)로 돌아와 재심을 기다리는 중이었다.
조조의 지위를 지켜주는 방패는 천자의 불소추 조항, 즉 헌법 제84조였다. 이 조항은 내란이나 외환의 대죄(大罪)가 아니라면, 재직 중에 형사상의 소추(訴追)를 받지 않는다는 절대적인 법적 특권이었다.
만약 이 재판이 속행되어 벌금 100만 냥 이상의 당선 무효형이 확정되면, 조조는 천자의 지위를 잃고, 천하는 60일 안에 새로운 천자를 뽑아야 하는 궐위 선거(궐위선거)의 소용돌이에 빠지게 될 터였다.
서도고등부 수장 고뇌
이론과 현실의 괴리?
이와관련 국회 법제사법위원회에서 열린 국정감사 자리.
야당인 청류파(淸流派, 국민의힘)의 송공(宋公)이 김대영 서도고등부 수장(首長, 서울고등법원장)을 향해 날카로운 창을 겨누었다.
“수장께서는 천자 조조의 임기 중에도 재판 기일을 잡아 그 죄를 물을 수 있는 것이 아니오?”
김대영 수장은 잠시 침묵하다가 조심스럽게 입을 열었다.
“이론적으로는 그렇습니다.”
이 한마디는 천하를 뒤흔들 논란의 불씨가 되었다. 수장의 발언은 헌법 84조의 '소추'를 검찰의 ‘기소(起訴) 행위’에만 국한해야 한다는 기소 한정설(재판 계속론)에 기반을 둔 것이었다. 이미 기소가 되어 진행 중인 재판은 계속되어야 한다는 법리였다.
하지만 조조의 환송심을 맡은 실제 재판부, 형사7부의 재판장은 달랐다. 그들은 천자의 직무 수행 안정을 최우선으로 고려하며, 헌법 제84조의 '불소추 특권'을 들어 공판 기일을 ‘추후 지정’(사실상 무기한 정지)한다고 공표하였다.
법원 수장의 '이론적 가능성'과 일선 재판부의 '실제적 정지 결정'. 이 괴리는 사법부가 정치적 논란을 피하고 천자의 국정 혼란을 막기 위해 법리적 모호성 속으로 후퇴했음을 의미했다. 이는 헌법 84조의 '소추' 개념에 대한 대사부의 명확한 유권해석이 부재했기 때문에 발생한 비극이었다.
사법부의 초고속 밀송(密送) 논란
조조의 사건은 법정의 속도전에서도 유례를 찾기 어려웠다. 공직선거법은 원래 6개월, 3개월, 3개월 안에 신속히 처리해야 한다는 6·3·3 신속령을 두고 있었으나 , 하급 재판부에서만 무려 2년 2개월가량 시간을 허비하여 이미 법령을 위반한 상태였다.
그러나 대선이 임박하자 사법 행정부의 움직임은 광란의 경지에 이르렀다.
2심에서 조조에게 무죄 판결이 내려진 후, 검찰이 상고장을 제출하자마자 사건 기록은 단 이틀 만에 대사부(대법원)로 '초고속 밀송'되었는데, 집행관조차 "근무 중 단 한 번도 없었던 이례적인 일"이라며 경악했다.
더욱 놀라운 것은 대사부의 심리 속도였다. 환송 칙령을 내리기까지 걸린 시간은 단 36일. 이는 조희대 대사부 취임 이후 선거법 사건 평균 처리 기간(92일)보다 훨씬 빠른, 이례적인 속도였다.
여당인 탁류파는 이를 두고 "대사부가 대선에 개입하려 했다"며 맹렬히 비판했다. 그러나 야당인 청류파는 "지연된 정의는 정의가 아니며, 국민적 관심사를 신속히 종결하는 것이 사법부의 책무"라며 대사부를 옹호했다.
이 사법 행정 조직의 이례적인 속도는 정의의 회복이 아닌, 사법부 스스로에게 '정치적 행위자'라는 의혹을 자초하는 결과를 낳았다.
여당 탁류파의 위인설법(爲人設法) 시도
천자의 재판이 무기한 정지되자, 조조를 지지하는 여당인 탁류파(민주당)는 재판 정지 논란에 종지부를 찍고자 형사소송법 개정안을 발의했다. 이는 대통령 재직 중에는 형사재판을 정지시키자는 내용이었다.
그러나 이 법안은 학계와 야당인 청류파의 강한 비판에 직면했다. 특히 '만약 무죄를 선고할 예정이면 재판을 계속해도 된다'는 단서 조항은 심각한 문제를 야기했다.
한 교수는 "이는 헌법이 정한 평등의 원칙과 계급 창설 금지 조항에 위배되는 '위인설법'(특정인을 위해 법을 만드는 행위)"이라고 강하게 비판했다. 특정 피고인인 조조에게만 법적 특권을 부여하여 사법 독립을 침해하려 한다는 헌법적 비난이었다.
결국 조조의 재판은 법리(기소 한정설)로는 진행 가능성이 열려 있으나, 사법부의 현실적 판단(재판 포함설)과 정치적 부담 때문에 정지되었으며 , 이를 제도적으로 영구화하려는 시도는 '위인설법'의 위헌적 비판에 직면한 채 천하의 논쟁거리로 남아버렸다.
조조가 다스리는 대위정부의 운명은, 서도고등부의 재판장이 언제 다시 붓을 들어 재판 기일을 지정할 것인지, 그리고 대사부가 끝내 헌법 84조의 명확한 해석을 내놓을 것인지에 달려 있었다. 천자의 재위는 법리적 안정성 없이, 사법 행정부의 일시적인 결정에 기댄 채, 위태로운 균형을 유지하고 있었다.
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