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김 대행은 9일 국회 법제사법위원회(법사위) 전체회의에서 “기본적으로 마은혁 헌법재판관 임명 때와는 (대통령) 궐위 상태로 사정이 변경된 게 가장 크다”며 이같이 말했다. 마 재판관 미임명 당시는 윤석열 전 대통령이 탄핵심판일 상태로 ‘사고’로 해석되는 반면, 파면된 이후에는 ‘궐위’ 상황으로 보여져 권한 행사 범위가 달라졌다는 취지의 주장이다.
김 대행은 “사고의 경우 탄핵심판이 계속되는 경우도 포함되는데 탄핵재판 결과에 따라 대통령이 (직무에) 복귀할 가능성을 배제하지 못한다”며 “그러면 복귀할 수 있는 대통령의 의중과 (대행이) 다른 결정을 하면 안 되기 때문에 가급적 (임명을) 자제해야 한다는 게 사고 시에 나타나는 부분”이라고 설명했다.
그러면서 “궐위 상태라면 탄핵이 결정된 대통령이 직무에 복귀할 가능성이 제로”라며 “학계에서는 적극적으로 (대행이 권한을) 행사할 수 있다는 의견이 있는 것으로 안다”고 부연했다.
아울러 전날 한 대행이 헌법재판관 후보자로 지명한 이완규 법제처장과 함상훈 부장판사의 경우에는 대통령 몫으로, 이전 국회 추천 몫이었던 마 재판관 등과는 상황 자체가 다르다고도 말했다.
김 대행은 “대통령이 헌법재판관 9명을 임명하지만 국회 선출 3명과 대법원장 지명 3명에 대해 임명하는 것은 국가원수로서 고도의 상징적 지위에서 임명하는 것”이라고 운을 뗐다.
이어 “입법, 사법, 행정이 골고루 임명하는 것이라 국가 원수 자격이 아닌 행정부 수반으로 임명하는 것이라고 학계에서 이해하고 있다”며 “한 대행 입장에서는 충분히 특별한 논란 없이 임명할 수 있다고 생각했을 것 같다”고 밝혔다.
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