부동산 명의신탁에는 3가지 유형이 있다. ① 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 체결하고, 명의신탁자 소유의 부동산을 명의수탁자에게 이전하는 유형인 2자 간 명의신탁 ② 명의신탁자가 부동산 매도인과 매매계약을 체결하고 해당 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 앞으로 마치는 유형인 3자 간 명의신탁 ③ 명의신탁자의 위임에 따라 명의수탁자가 매매계약의 당사자가 돼 매도인과 매매계약을 체결하고, 등기도 명의수탁자 앞으로 마치는 유형인 계약 명의신탁이 그것이다.
위 명의신탁들은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’)에 따라 모두 무효다(예외적으로 부동산실명법은 부부간 명의신탁, 종중의 명의신탁 등을 유효로 인정하고 있다). 그런데, 명의수탁자가 명의신탁자의 동의 없이 명의신탁된 부동산을 임의로 타인에게 매도한 경우, 명의수탁자는 형사상 횡령죄로 처벌받을까.
예전에는 명의신탁의 유형에 따라 횡령죄의 성립 여부를 달리 판단했는데, 현재 대법원은 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정은 모두 무효이고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초해 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반해 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없으며, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.라고 해 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판시하고 있다.
대법원 2021년 2월18일 선고 2016도18761 전원합의체 판결은 2자 간 명의신탁 사안과 관련해 대법원 2016년 5월19일 선고 2014도6992 전원합의체 판결은 3자 간 명의신탁 사안과 관련해 대법원 2012년 11월29일 선고 2011도7361 판결은 계약 명의신탁 사안과 관련해 모두 위와 같이 판단했다. 이처럼 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의로 처분했다고 하더라도 형사상 횡령죄로 처벌되지 않음을 유의해야 한다.
다만, 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 처분한 행위가 형사처벌의 대상이 되지는 않더라도, 민사상 불법행위 책임을 질 수는 있다. 예컨대 대법원(2021년 6월3일 선고 2016다34007 판결 참조)은 2자 간 명의신탁 사안에서 민사책임과 형사책임은 지도 이념 및 증명 책임의 부담과 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 명의수탁자의 임의처분행위로 인해 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대해 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.라고 판시해 명의수탁자에게 불법행위 책임을 인정하고 있음을 주의할 필요가 있다.
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